原告某县某建筑工程有限责任公司（以下简称某县某建筑公司）诉被告某泽房地产开发有限

【案情简介】
原告大股东杨某权曾系第三人某省建筑公司二分公司的负责人，当时某省建筑公司与其二分公司之间实行的是内部承包责任制，即其二分公司职工以某省建筑公司名义承接的工程由其二分公司职工自主经营，自负盈亏。2007年10月8日，某县人民政府（甲方）与被告某泽公司（乙方）签订《某县某环线道路建设项目招商引资协议书》，以县城规划区内的可供作为商住功能的土地资产折抵道路建设资金的方式对外招商，由某泽公司通过招标、挂牌、拍卖的程序取得国有土地使用权。2010年9月7日，某泽公司（发包方，甲方）与原某省建筑公司二分公司（承包方，乙方）签订《某环线道路工程施工合同》约定，某县某环线道路工程已完成前期施工准备工作，现甲方按合法程序委托乙方承包该工程施工，同时也对工程地点、工程预算造价、结算方式等进行约定。
2010年10月18日，被告某泽公司开发的“某县某环线道路建设基本建设投资项目”对外公开招标，杨某权以某省建筑公司名义投标并中标，中标价格为15212180元。同年，杨某权以某省建筑公司与被告某泽公司就上述项目签订了《建设工程施工合同》，而该项目的出资、施工、管理等均是由杨某权全权负责实施，某省建筑公司未参与该项目的出资、施工、管理等实际实施事宜。
后因某省建筑公司内外部环境变化等客观原因，杨某权离开某省建筑公司二分公司，并于2014年11月13日成立某县某建筑公司(即本案原告)。某县某建筑公司成立后，某省建筑公司以全权授权的形式将其原二分公司以其名义承接的工程项目(包括案涉项目在内)的合同权利义务全部转移给原告，将工程交由原告全权自行经营，自负盈亏(即原告对前述工程项目享有一切债权，承担一切债务)。被告某泽公司对于某省建筑公司将案涉项目交由原告全权实施并承担所有合同权利义务的事实知晓、认可，并于后续向原告支付了部分案涉项目的工程进度款。
案涉项目在实施的过程中，因被告某泽公司的原因导致案涉项目长期停工。为推进项目的实施，2017年6月20日，原告与被告某泽公司就案涉项目的部分工程另行签订了《施工补充协议书》，对已完成路基的部分进行水稳层及油面层等施工以及逾期付款责任等内容进行约定。但在后期施工过程中，又因拆迁问题一直未能落实等原因，导致案涉工程未能全部完工。
2017年9月25日，某县住建局下发通知要求某泽公司对案涉已完工的工程组织验收，但某泽公司一直未予落实。2018年11月22日，原告向被告某泽公司送达了《关于某县某环线道路工程结算书送达函》并附带工程结算书，结算书显示原告已完工的工程造价总计为11777134.16元(被告某泽公司支付给蒋某勇土石方开挖工程款359266.44元未扣除)，被告某泽公司接收该结算书后一直未就结算书提出任何异议。
由于被告某泽公司一直不组织对案涉项目已完工部分进行验收，2019年1月19日，某县住建局领导又组织原告、被告某泽公司双方开展“某环线工程验收审计节前支付协调会”，原告、被告某泽公司双方于会上达成5点共识，其中第3点约定业主方(即被告某泽公司)于2019年元月25日前支付施工单位(即原告)65万元工程款；第四点，业主方(即被告某泽公司)认可在2018年元月1日已经接收案涉已完工工程；后被告某泽公司于2019年1月21日按会议共识向原告支付了65万元的工程款。此后，被告某泽公司就没有再向原告支付过任何一笔款项。
截至起诉前，被告某泽公司已累计支付给原告工程款8090000元以及支付给蒋某勇开挖土石方的工程359266.44元，被告某泽公司尚欠付原告工程款3530462.73元。原告认为其系该项目的实际施工人，且被告某泽公司对其系案涉项目实际施工人的身份已予以确认，并与原告签订《补充协议》和向原告支付工程进度款，案涉项目已于2018年1月交付被告某泽公司使用。基于以上事实原告曾向某县人民法院提起诉讼，但某县人民法院以本案与某省建筑公司存在密切的联系，又因某省建筑公司现在处于破产阶段，裁定不予受理，故向受理某省建筑公司破产案件的法院提起诉讼。

【代理意见】
我们认为，本案一审争议的主要焦点是：一是原告某县某建筑公司能否直接起诉某泽公司付款？二是案涉两份合同2010年11月16日《建设工程施工合同》和2010年9月签订的《某环线道路工程施工合同》的工程计价标准不同，应以哪一份作为造价鉴定计价的依据？
第一，原告某县某建筑公司不是《建设工程施工合同》关系中的任何一方主体，根据合同相对性原则，原告某县某建筑公司无权向某泽公司主张权利。2007年10月8日，被告某泽公司与某县人民政府签订《某县某环线道路建设工程招商引资协议》后，于2010年9月7日和某省建筑公司二分公司签订了《某环线道路工程施工合同》，合同就工程地点、工程预算造价等内容进行明确的规定。后该建设工程经招标程序确定某省建筑公司为中标人，2010年11月15日，被告某泽公司与某省建筑公司签订了《某县某环线道路工程建设工程施工合同》，由某省建筑公司具体实施某县某环线道路建设工程。后某省建筑公司向某县某建筑公司出具授权委托书，委托其代表某省建筑公司负责管理某县某环线道路工程《施工补充协议书》签订的相关事项。2017年6月20日，某县某建筑公司与被告某泽公司签订了《施工合同补充协议书》，协议约定该补充协议为《建设工程施工合同》的组成部分。原告某县某建筑公司仅系授权签约，根据合同相对性原则，原告某县某建筑公司并非建设工程施工合同的一方当事人，其无权就本案标的单独提起诉讼。
第二，某省建筑公司二分公司注销后，其权利义务应由本案第三人某省建筑公司享有和承担。同时导致本案争议的原因系被告某泽公司与本案第三人某省建筑公司及其二分公司就案涉道路建设工程签订的合同、协议引起的债权债务关系纠纷，而2021年3月24日，贵阳市南明区人民法院已裁定受理本案第三人某省建筑公司破产清算一案，并指定某会计师事务所担任其管理人。本案原告系在本案第三人某省建筑公司进入破产程序后提起诉讼的，不论本案涉及的工程款金额多少依法均应属本案第三人某省建筑公司的破产财产，应由其全体债权人依法分配。法院裁定受理企业破产清算后，企业的财产依法应由企业管理人全部接管，企业的债权人应向企业管理人申报债权。而本案原告在明知南明区人民法院已受理本案第三人某省建筑公司破产清算一案后，绕过本案第三人某省建筑公司，并以原告的名义单独对案涉标的提起诉讼必将损害本案第三人某省建筑公司的其他债权人的合法权益。
第三，根据被告某泽公司与受本案第三人委托的原告某县某建筑公司于2017年6月20日签订的《施工合同补充协议书》第2条的约定，从2017年6月1日以后完成的工程量，其主要工程量是：部分级配碎石层以及路面5%水泥稳定层和沥青路面。即便原告某县某建筑公司确实对上述约定的工程量进行施工，其可主张的工程款也仅限于上述补充协议约定的工程量，并只能根据被告某泽公司与本案第三人某省建筑公司签订的《建设工程施工合同》约定的计价标准计算相应工程款，而因本案第三人某省建筑公司已进入破产程序，对原告某县某建筑公司的实际施工部分也应向本案第三人的管理人申报债权，不应单独起诉。
第四，某省建筑公司二分公司与被告某泽公司2010年9月7日签订的《某环线道路工程施工合同》应作为本案第三人与被告某泽公司双方对案涉工程最终结算的依据。本案中，《某环线道路工程施工合同》于2010年9月7日签订，以某省建筑公司二分公司为乙方，被告某泽公司为甲方，合同约定总价下浮 15%，同时备注“本协议作为甲、乙双方执行合同及结账的最终依据，今后其他合同及协议只作为办手续及相关部门备案用，不作为双方结账的依据。”虽然2010年11月16日某省建筑公司二分公司以本案第三人的名义与被告某泽公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定总价下浮10%，但是因2010年9月签订的合同双方备注仅以该协议作为甲、乙双方执行合同及结账的最终依据，所以应以2010年9月签订的《某环线道路工程施工合同》作为造价鉴定计价的依据。
综上所述，本案原告某县某建筑公司并非本案《建设施工合同》关系中的任何一方主体，根据合同相对性原则，其不能直接起诉某泽公司付款。同时虽案涉两份合同2010年11月16日《建设工程施工合同》和2010年9月签订的《某环线道路工程施工合同》的工程计价标准不同，但因2010年9月签订的合同双方备注仅以该协议作为甲、乙双方执行合同及结账的最终依据，所以应以2010年9月签订的《某环线道路工程施工合同》作为造价鉴定计价的依据。

【判决结果】
一审法院判决，被告某泽公司支付原告某县某建筑公司剩余工程款1920973.96元及资金占用费。

【裁判文书】
本院认为，本案一审争议的主要焦点是：一是原告某县某建筑公司可否直接诉请某泽公司付款；二是案涉两份合同2010年11月16日《建设工程施工合同》和2010年9月签订的《某环线道路工程施工合同》的工程计价标准不同，应以哪一份作为造价鉴定计价的依据；三是案涉工程造价的总金额认定问题。
关于争议焦点一：本案中，某省建筑公司二公司借用某省建筑公司的资质与某泽公司签订《建设工程施工合同》，案涉工程实际由某省建筑公司二公司施工，工程款项亦由某泽公司支付某省建筑公司二公司。在某省建筑公司二公司相关负责人另行成立某县某建筑公司后，某省建筑公司二公司被注销。此后由某县某建筑公司实际施工，且相应工程款由某泽公司直接向某县某建筑公司支付。某县某建筑公司亦经某省建筑公司授权与某泽公司签订《施工补充协议书》，该协议在确认2010年11月《建设工程施工合同》的基础上，对2017年6月1日后的施工、结算等作出约定。综上，本院认为，某县某建筑公司事实上承接原某省建筑公司二公司的施工内容，原某省建筑公司二公司的权利、义务归于某县某建筑公司所享有，且某县某建筑公司直接与某泽公司签订《施工补充协议书》，其已经作为合同相对方与某泽公司之间建立建设工程施工合同关系，其与某泽公司之间签订的《施工补充协议书》，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同当事人具有法律约束力，故某县某建筑公司有权直接向某泽公司主张权利。
关于争议焦点二：本案中，某省建筑公司二公司于2010年9月与某泽公司签订的《某环线道路工程施工合同》，约定总价下浮 15%，同时备注“本协议作为甲、乙双方执行合同及结账的最终依据，今后其他合同及协议只作为办手续及相关部门备案用，不作为双方结账的依据。”尔后，某省建筑公司二公司借用某省建筑公司名义中标案涉工程后，2010年11月16日某省建筑公司与某泽公司签订《建设工程施工合同》，约定总价下浮10%。本院认为，某省建筑公司二公司系案涉项目的实际施工方、收款方，其在《某环线道路工程施工合同》对工程总价计价的承诺对其具有约束力，对承继其权利义务的原告某县某建筑公司亦具有约束力。故本案工程造价鉴定，《施工补充协议书》之前的施工内容应以2010年9月某省建筑公司二公司与某泽公司签订的《某环线道路工程施工合同》总价下浮15%计价。
关于争议焦点三：根据《鉴定意见书》，案涉工程造价鉴定共分五个部分，本院逐一评判如下：(一)鉴定项目施工时间为2012年11月至2016年10月期间的施工内容，综合鉴定意见书、质证意见、鉴定资料等，本院认定，根据2010年9月签订的《某环线道路工程施工合同》计价，总价下浮15%，按路基石方回填考虑，该部分项目鉴定金额为5609131.87元；(二)对2017年6月1日后完成的工程量，其主要工程量是：级配碎石层、路面 5%水泥稳定层、沥青路面、路缘石以及该时间内的签证工程，按2017年签订《施工补充协议书》鉴定计算，该部分鉴定金额3003242.24元。综合鉴定意见书、质证意见、鉴定资料等，本院对该部分金额全部予以认定；(三)五期支付签证004.005号(KO+490-K0+570左幅)和五期支付签证002.003号(KO+480-K0+570右幅)的雨水暗涵工程。因该部分签证时间为2016年，综合鉴定意见书、质证意见、鉴定资料等，本院认定，根据2010年9月签订的《某环线道路工程施工合同》计价，总价下浮 15%，该部分雨水暗涵工程鉴定金额为328794.74元；(四)对借方回填与机械进出场做出推断性意见，综合鉴定意见书、质证意见、鉴定资料等，本院认定，根据2010年9月签订的《某环线道路工程施工合同》计价，总价下浮 15%，对借方回填与机械进出场按路基石方回填鉴定金额为1013483.62元；(五)人行道、绿化带的路基开挖工程，综合鉴定意见书、质证意见、鉴定资料等，本院认定，根据2010年9月签订的《某环线道路工程施工合同》计价，总价下浮15%，对人行道、绿化带的路基开挖工程鉴定金额为56321.49元。综上，关于案涉工程造价鉴定总金额为10010973.96元即5609131.87元+3003242.24元+328794.74元+1013483.62元+56321.49元。

【结语和建议】
本案属于典型的建设工程施工合同纠纷，该案的难点在于原告某县某建筑公司能否作为实际施工人直接诉请被告某泽公司付款。本案中，大地二分公司借用某省建筑公司的资质与某泽公司签订《建设工程施工合同》，案涉工程实际由大地二分公司施工，工程款项亦由某泽公司支付大地二分公司。在大地二分公司相关负责人另行成立某县某建筑公司后，大地二分公司被注销。此后由某县某建筑公司实际施工，且相应工程款由某泽公司直接向某县某建筑公司支付。某县某建筑公司亦经某省建筑公司授权与某泽公司签订《施工补充协议书》，该协议在确认2010年11月《建设工程施工合同》的基础上，对 2017年6月1日后的施工、结算等作出约定。因此，某县某建筑公司事实上承接原大地二分公司的施工内容，原大地二分公司的权利、义务归于某县某建筑公司所享有，且某县某建筑公司直接与某泽公司签订《施工补充协议书》，其已经作为合同相对方与某泽公司之间建立建设工程施工合同关系，同时其也是实际施工人，故某县某建筑公司有权直接向某泽公司主张权利。
本案充分体现了在解决建设工程施工合同纠纷时，若无法确定其是否可以作为原告直接向发包方起诉，我们可以从其是否为实际施工人入手，建设工程实际施工人有权直接向发包人主张工程款。对实际施工人身份的认定，应当结合当事人是否自筹资金、设备、材料、组织工人施工以及是否自主经营、自负盈亏等“合同的实际履行情况”“施工的实际支配权”“其他相关资料”等因素综合审查确认。